Una difundida noción caracteriza y define al derecho administrativo como el derecho constitucional concretizado[1].
Otra conocida idea describe que la “misma existencia de un derecho administrativo resulta una suerte de milagro”; esa idea está fundada en que “El derecho que rige la actividad de los particulares les es impuesto desde afuera y el respeto de los derechos y obligaciones que supone se encuentra emplazado bajo la autoridad y la sanción de un poder exterior y superior: la del Estado. Pero que éste mismo acepte considerarse como ‘ligado’ por el derecho (etimológicamente, la ley es lo que lo liga) merita el asombro…”[2].
Esas dos expresiones reflejan, con claridad, la relación cercana e inseparable que existe entre el derecho constitucional y el derecho administrativo.
Y paralelamente exhiben, de manera visible, la relación, cercana e inseparable igualmente, que existe entre el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos.
Es habitual leer que el derecho administrativo se ha “constitucionalizado” —incluso puede decirse que en nuestro país ha nacido “constitucionalizado”—; más todavía puede decirse —si se acepta esta expresión— que el derecho administrativo también se ha “convencionalizado”[3].
Una muestra palmaria de esos vínculos está dada por el artículo 75 de la Constitución Nacional, que, en sus incisos 22 y 23, asigna jerarquía constitucional a una diversidad de instrumentos —tratados y declaraciones— del derecho universal de los derechos humanos y habilita al Congreso Nacional a conceder esa jerarquía a otros instrumentos[4], y otorga a ese Departamento del Estado la atribución de “legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.
El derecho internacional de los derechos humanos —bien lo sabemos—construye normas, reglas y principios, en una evolución continua, en favor de la igualdad de género, como el resultado de una lucha incesante por alcanzar y consolidar esa meta[5].
El derecho argentino recepta y sigue esas normas, esas reglas y esos principios.
Dicha recepción adquiere el signo de normas legales y reglamentarias y de pronunciamientos judiciales.
Varios instrumentos internacionales aseguran enfáticamente la tutela de la mujer:
—La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, 1979, aprobada mediante la ley 23.179 —1985).
—La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará, 1994, aprobada mediante la ley 24.632 —1996).
—La Declaración y Plataforma de Acción de Beijing (1995).
—La ONU Mujeres, Organización de las Naciones Unidas dedicada a promover la igualdad de género y el empoderamiento de las mujeres (2010)[6].
Es posible resumir, brevemente pero con utilidad, algunos de los múltiples mandatos expresos que surgen desde esas normas, esas reglas y esos principios internacionales hacia el Estado:
—“Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a: […] b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer” (CEDAW; artículo 2).
—“Los Estados Partes se comprometen a someter al Secretario General de las Naciones Unidas, para que lo examine el Comité, un informe sobre las medidas legislativas, judiciales, administrativas o de otra índole que hayan adoptado para hacer efectivas las disposiciones de la presente Convención y sobre los progresos realizados en este sentido” (CEDAW, artículo 18).
—“Los Estados Partes […] convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas, orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: […] b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer” (Convención de Belém do Pará, artículo 7).
—“Para lograr la meta de la realización universal de los derechos humanos de todos, los instrumentos internacionales de derechos humanos deben aplicarse de forma de tener en cuenta con más claridad el carácter sistemático y sistémico de la discriminación contra la mujer, indicado patentemente por los análisis de género” (Declaración y Plataforma de Acción de Beijing; 222).
—“[L]os Estados tienen la obligación de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y castigar actos de violencia, ya sean perpetrados por el Estado o por particulares, y de prestar protección a las víctimas” (Declaración y Plataforma de Acción de Beijing, Capítulo II, Logros y obstáculos en la consecución de los objetivos en las doce esferas de especial preocupación de la Plataforma de Acción; 13).
De un modo categórico, a la par de esos mandatos, se exterioriza una nítida advertencia: “La falta de sensibilización de los órganos judiciales respecto de los derechos humanos de la mujer […] perpetúan la desigualdad de facto de la mujer” (Declaración y Plataforma de Acción de Beijing; 219).
En consonancia con esa mirada, en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la Relatoría sobre los Derechos de la Mujer señaló que “La influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima durante el proceso penal en casos de violencia y una solución tácita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vestir, por su ocupación laboral, conducta sexual, relación o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inacción por parte de los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta influencia también puede afectar en forma negativa la investigación de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales” (informe “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia en las Américas”, elaborado en el ámbito de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; 20 de enero de 2007 (OEA/Ser.L/V/II., Doc 68, párrafo 155).
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos destacó el rol fundamental en la aplicación directa del derecho internacional de los derechos de las mujeres por parte de quienes ejercen las funciones jurisdiccionales en su condición de garantes del derecho al acceso a la justicia (comunicado de prensa nº 284/2020, del 25 de noviembre de 2020).
Varias leyes nacionales recogen esa consigna universal de protección enfática de la mujer:
—La ley 25.087, modificatoria de las previsiones del Código Penal concernientes a los delitos contra la integridad sexual (1999).
—La ley 26.485, ley de protección integral a las mujeres (2009).
—La ley 27.499, ley Micaela de capacitación obligatoria en género para todas las personas que integran los tres poderes del Estado (2018).
A la luz de tales normas, reglas y principios, entre diferentes descripciones, puede delinease a la perspectiva de género como “[U]na mirada ética del desarrollo y la democracia como contenidos de vida para enfrentar la inequidad, la desigualdad y los oprobios de género prevalecientes”, con la finalidad de “lograr un orden igualitario, equitativo y justo de géneros”[7].
La interpretación judicial, encabezada principalmente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, complementa la tarea que llevan a cabo el Congreso Nacional y el Poder Ejecutivo Nacional, definiendo la aplicación operativa de tales normas, reglas y principios[8].
Reparemos, necesariamente, en que un sistema estable de reglas es lo que permite construir un Estado de Derecho (Fallos: 344:809, voto del juez Lorenzetti) y en que el Estado de Derecho y el imperio de la ley son esenciales para el logro de una Nación con instituciones maduras (Fallos: 344:604, voto de la jueza Highton de Nolasco y del juez Lorenzetti).
Con esa comprensión, la perspectiva de género atraviesa todos los segmentos que componen el ordenamiento jurídico; entre ellos, el derecho administrativo, que, con arreglo a una visión moderna, no es sólo un derecho para el Estado sino también para las personas particulares[9].
Es así que “[A]l valorar elementos probatorios —particularmente pero no excluyentemente en la esfera penal— debe ponderar[se] los patrones socioculturales y estereotipos sobre los que se construye esta problemática, a fin de tener una verdadera comprensión del fenómeno de violencia de género y, de esta manera, poder lograr desde el Derecho aportar soluciones que contribuyan a atacar el flagelo de la violencia y trabajar en pos de la igualdad de género”[10].
La interpretación judicial del derecho administrativo con perspectiva de género ha sido expuesta en varios precedentes de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en los que se examinó cuestiones de diversa naturaleza:
—Cuestionamiento de un decreto que dispuso la prohibición de los avisos que promuevan la oferta sexual o hagan explícita o implícita referencia a la solicitud de personas destinadas al comercio sexual, por cualquier medio[11].
—Responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado por su actuación irregular, relativa a delitos de femicidios y abusos sexuales[12].
—Responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado por su actuación irregular, referente a una cesantía declarada ilegítima[13].
—Impugnación de una orden de expulsión basada en una situación de violencia familiar[14].
—Impugnación de una orden de expulsión sustentada en los delitos de amenazas coactivas y lesiones agravadas[15].
—Impugnación de una orden de expulsión apoyada en el delito de abuso deshonesto agravado por el vínculo[16].
—Impugnación de una orden de expulsión sostenida en el delito de lesiones leves calificadas[17].
—Impugnación de la desvinculación de una trabajadora embarazada[18].
—Impugnación de la cesantía de una trabajadora embarazada[19].
—Impugnación de la revocación de una designación de una trabajadora embarazada en planta permanente[20].
—Impugnación de una sanción disciplinaria fundada en un trato antirreglamentario[21].
—Impugnación de una calificación como “inepto para las funciones de su grado” apoyada en una situación de violencia familiar[22].
—Impugnación de una calificación como “apto para el grado” basada en sanciones disciplinarias referentes a situaciones de violencia familiar[23].
—Pretensión de pago de licencias no gozadas (por matrimonio, maternidad y descanso anual) e indemnización de daño moral relativamente a una relación contractual[24].
—Cuestionamiento de un cambio destino[25].
Esos pronunciamientos —entre tantos otros— muestran, como puede apreciarse, que los instrumentos internacionales de derechos humanos y las normas nacionales constituyen un marco jurídico sólido y consistente que confiere al Poder Judicial los preceptos y las herramientas para asegurar y fortalecer, de manera inequívoca, como un mandato insoslayable, la tutela profunda y acentuada de las mujeres: “no es, para quien tiene la función de impartir justicia, una opción; se trata, verdaderamente, de un mandato vinculante en las naciones donde imperen textos semejantes o análogos”[26].
La efectiva aplicación de la perspectiva de género en la interpretación judicial del derecho administrativo comporta, pues, una realidad consolidada, sin marcha atrás, que forma parte inescindible y arraigada de la función esencial de la magistratura judicial que jueces y juezas hemos asumido con plena convicción.
[1] La expresión es atribuida a Fritz Werner, presidente del Supremo Tribunal Administrativo alemán entre 1958 y 1969; Martin Ibler, “Derecho administrativo como derecho constitucional concretizado”, Cuadernos Constitucionales de la cátedra Fadrique Fuerió Ceriol, números 50/51, páginas 5/22.
[2] Prosper Weil, “Le droit administratif”, Presses Universitaires de France (PUF). Versión castellana en “Derecho administrativo”, Civitas, 1986, traducción de Luis Rodríguez Zúñiga.
[3] Eberhard Schmidt-Assmann apuntó que la constitucionalización del derecho administrativo resulta trascendental, aunque también debe ser conectada con el proceso de integración europea; “Innovación y reforma en el derecho administrativo”, Editorial Derecho Global, Javier Barnes Editor, 2006.
[4] A los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional contenidos en el artículo 75 inciso 22 de la Ley Fundamental debe añadirse otros instrumentos a los que el Congreso Nacional otorgó esa jerarquía: la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (ley 24.820), la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad (ley 25.778) y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo (ley 27.044).
[5] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala I, causa “C. C. y otro c/ EN- Mº Economía- Secretaria de Transporte y otros s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del 5 de noviembre de 2020.
[6] La visión de Beijing fue reafirmada en 2015, cuando los Estados aprobaron la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, en la que se incluían los derechos humanos y la igualdad de género como principios básicos. Y esa misma visión fue destacada recientemente, el 8 de marzo, por la Directora Ejecutiva de ONU Mujeres, Phumzile Mlambo-Ngucka.
[7] Lagarde, Marcela, “El Género. La perspectiva de género”, en “Género y feminismo. Desarrollo humano y democracia”, Editorial Horas y Horas, España, 1996, páginas 13 a 38).
[8] La Corte Suprema ha puesto de relieve la importancia del diálogo entre poderes (Fallos: 3330:3160). En el mismo sentido puede recordarse las palabras pronunciadas por el juez Lorenzetti en la inauguración del año judicial 2012 acerca de que “Es necesario un diálogo profundo con los otros poderes del Estado”.
[9] Ibler, obra citada.
[10] Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, causa “F Y Q. C/ G. C. M. P/ abuso sexual agravado p/ recurso ext. de casación”, pronunciamiento del 4 de octubre de 2018, voto del juez Mario D. Adaro.
[11] Sala I, causa “Editorial Río Negro SA c/ EN -ley 26364- dto 936/11 s/ amparo ley 16.986”, pronunciamiento del 24 de noviembre de 2011; Sala III, causa, “B. N. S. y otros c/ EN -dto 936/11 s/ amparo ley 16.986”, pronunciamiento del 26 de junio de 2012; Sala V, causa “Editorial Diario La Capital S.A. c/ E.N. – Mº Justicia y DDHH s/ proceso de conocimiento”, pronunciamiento del 20 de agosto de 2019.
[12] Sala IV, causa “L.L.A. y otros c/ Estado Nacional s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del 29 de marzo de 2012; Sala II, causa “A., R. H. y otra c/ E.N. M Seguridad –P.F.A. y otros s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del 11 de julio de 2017; Sala I, causa “C. C. y otro”, citada.
[13] Sala II, causa “B., S. M. c/ EN -DNM s/ empleo público”, pronunciamiento del 2 de febrero de 2017.
[14] Sala II, causa “Hatamleh, Ahmad Mahmoud Fayyad c/ EN-M. Interior OP y V -DNM s/ Recurso directo DNM”, pronunciamiento del 8 de marzo de 2018.
[15] Sala I, causa “E. B., M. A. c/ EN -M Interior- DNM s/ recurso directo DNM”, pronunciamiento del 20 de diciembre de 2018.
[16] Sala IV, causa “Hernández, Julio César y otro c/ EN – Mº Interior rsl 341/11 – DNM disp 24407/08 8218247/03) s/ recurso directo para juzgados”, pronunciamiento del 9 de junio de 2015.
[17] Sala IV, causa “J. P., F. c/ EN – DNM s/ recurso directo DNM”, pronunciamiento del 17 de marzo de 2020.
[18] Sala I, causa “Díaz Santiago, Araceli c/ EN- Biblioteca Nacional s/ amparo ley 16.986”, pronunciamiento del 18 de junio de 2019.
[19] Sala I, causa “R.W., N.V. c/ EN –Mº Defensa –Armada s/ empleo público”, pronunciamiento del 22 de septiembre de 2020.
[20] Sala I, causa “L., H. V. c/ EN s/ empleo público”, pronunciamiento del 8 de julio de 2021.
[21] Sala II, causa “Nievas, Eduardo Saturnino c/ E.N. – Mº Seguridad –GN s/ personal militar y civil de las FF.AA. y de Seg.”, pronunciamiento del 28 de mayo de 2021.
[22] Sala II, causa “O. R. C. c/ EN-M° Justicia-GN y otros s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg”, pronunciamiento del 21 de agosto de 2014.
[23] Sala II, causa “Sánchez, Daniel F. c/ E.N. Mº Interior – PFA – dto. 1866/83 s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg.”, pronunciamiento del 17 de diciembre de 2015.
[24] Sala V, causa “Barani Montes, Mónica Edith cl SIGEN – Resol. 112/05 s/ empleo público”, pronunciamiento del 14 de febrero de 2012.
[25] Sala V, causa “Panzini, Alejandro Martín c/ EN -M Seguridad –PFA s/medida cautelar (autonoma)”, pronunciamiento del 9 de mayo de 2019.
[26] Sala II, causa “Nievas, Eduardo Saturnino”, citada.