¿Qué alcance corresponde asignar al control jurisdiccional de los actos dictados por la Administración en ejercicio de facultades discrecionales en el marco de un Estado de Derecho? ¿Con qué intensidad y bajo qué parámetros pueden los jueces controlar, revocar, anular y, en su caso, sustituir la inicial decisión gubernativa o administrativa? ¿Discrecionalidad administrativa vs. discrecionalidad judicial: acaso son actividades en latente e ineluctable conflicto? ¿A mayor amplitud e intensidad del control judicial, menor eficaciade la gestión administrativa y viceversa?
Sin duda, la cuestión de la discrecionalidad administrativa y su control por parte del Poder Judicial constituye uno de los capítulos más trascendentes –y por cierto más controvertidos– del Derecho Administrativo. Está en los orígenes mismos del Derecho Administrativo y cada época ha ido dejando en él la huella de sus propias reflexiones teóricas, así como de las sucesivas experiencias prácticas y jurisprudenciales.
La trascendencia del estudio del control judicial de la discrecionalidad administrativa deriva del hecho que afecta de lleno al equilibrio de poderes, un equilibrio siempre inestable, modificado por la evolución de las circunstancias históricas y que, de tanto en tanto, sino continuamente, necesita recomponerse.
Es que la mayor garantía de un buen gobierno radica, precisamente, en el equilibrio de los poderesy no en la primacía de un poder sobre otro, por insignes que sean las virtudes del preponderante. De ahí que la decisión sobre la intensidad del control jurisdiccional de los actos administrativos lleve implícita una cuestión política tan relevante como intrincada: dilucidar quién tiene la última palabra, si es el Poder Ejecutivo y sus órganos –ajustados a la ley, obviamente– o los jueces, movidos por los administrados. Si inclinamos la balanza a los primeros, se correrá el riesgo de convertir algunos derechos e intereses de los administrados en simples enunciados teóricos o, a lo sumo, en una fuente de resarcimiento. Si la inclinamos hacia los segundos, los jueces terminarán resolviendo las contrataciones del Estado, los nombramientos de los funcionarios y las promociones industriales, para dar sólo unos pocos ejemplos. De ahí la dificultad que presenta este tema.
Se trata entonces de buscar el equilibrio entre lo que puede y no puede controlar el juez. Los extremos son riesgosos: el control total implicaría el gobierno de los jueces y la invasión de poderes que le corresponden a la Administración, mientras que el control restringido o escaso es pernicioso para el Estado de Derecho y las situaciones jurídico-subjetivas de los administrados.
Como dice TOCQUEVILLE “es a menudo tan pernicioso quedarse como excederse (…) por ello los jueces no deben ser solamente buenos ciudadanos, hombres instruidos y probos, cualidades necesarias a todos los magistrados. Es necesario encontrar en ellos hombres de Estado; es necesario que sepan discernir el espíritu de su tiempo”.
Con razón se afirma que una expansión sin inhibiciones del Poder Judicial no transforma al Estado en jurisdicción, sino a los tribunales en instancias políticas. No conduce a juridificar la política, sino a politizar la justicia. Una cosa es resolver las pretensiones de los administrados para restablecer los derechos subjetivos vulnerados, aun para asegurar la legalidad objetiva, y otra muy diferente inmiscuirse en la apreciación política, económica o técnica de las decisiones administrativas.
Bajo esta comprensión, se ha señalado que el tema del poder discrecional arrastra ab initio el lastre de muchos y graves equívocos de los que parece liberarse. El primero de ellos y, posiblemente la causa de todos los demás, surge con la propia expresión “poder discrecional”, que supone de suyo una redundancia porque el adjetivo discrecional duplica en cierto modo el sustantivo poder al que pretende calificar. Un poder susceptible de ser ejercitado a discreción por su titular tiende por hipótesis a no reconocer límite alguno y a rechazar por ello cualquier tipo de controles, que desmentirían, de aceptarse, la libertad que el término “discrecional” parece proclamar. El poder discrecional se percibe así prima facie, a partir de su denominación misma, como “el poder” por excelencia, es decir, como una capacidad incondicionada de imposición, que eso, en esencia, es el poder, libre y exenta de cualquier posible fiscalización o corrección desde fuera, de dar cuenta de sí misma, de justificarse en una palabra.
Las respuestas teóricas y prácticas a esta cuestión se mueven –dicho sea de manera muy simplificada– entre quienes propugnan un (mayor) activismo judicial y quienes se inclinan por la prudencia y (auto)limitación de los poderes del juez. También esta alternativa puede estudiarse en términos históricos, de los que muy probablemente se deduciría la habitual sucesión de períodos de predominio de una u otra tendencia.
Así, la historia del progresivo hallazgo de técnicas de control del poder discrecional de la Administración, que es la historia misma de la jurisdicción contencioso-administrativa y del propio Derecho Administrativo en su conjunto, es definitivamente ilustrativa al respecto por más que acostumbremos a repetirla sin reparar en ello y sin someterla a la necesaria crítica.
Adviértase que, conforme a los postulados clásicos del Estado de Derecho, es –en principio– el legislador quien posee el poder de decisión sobre los asuntos públicos y así viene a sancionarse en las Constituciones democráticas, que además imponen límites a ese poder. Pero la ley no puede regularlo todo ni con el detalle que exige la resolución de los problemas cotidianos (y, en cualquier caso, no lo regula así). De ahí que, en muchas ocasiones, las autoridades que han de enfrentarse a esos problemas hayan de actuar sin que su conducta esté predeterminada, al menos, totalmente, por una norma jurídica, lo que no excluye que su decisión deba ser adoptada dentro de ciertos límites jurídicos generales. En esto consiste la discrecionalidad, cuya existencia se encuentra fuera de discusión, y que originariamente (en virtud de la Constitución o de la ley) corresponde ejercer a los Gobiernos y Administraciones públicas, poderes activos y permanentes que tienen a su cargo la gestión de los intereses públicos en el marco de la legalidad. Pues bien, en caso de disconformidad con la decisión que un órgano gubernativo o administrativo haya adoptado (o haya dejado de adoptar) en el ejercicio de sus poderes discrecionales, los tribunales de justicia pueden ser llamados a decidir en derecho y en última instancia sobre la cuestión. Hay entonces una doble decisión y el problema que se plantea es hasta dónde y en virtud de qué criterios (en cualquier caso jurídicos) pueden los órganos del Poder Judicial controlar, revocar, anular y, en su caso, sustituir la inicial decisión gubernativa o administrativa.
Este planteo cobra especial relevancia en tiempos de pandemia, aunque un estudio pormenorizado de esta cuestión excede claramente el propósito de este trabajo, en el cual he intentado introducir la temática del ejercicio de las facultades discrecionales y los alcances de su control judicial.
* El presente trabajo es un extracto de mi próximo libro sobre la temática del control judicial de la discrecionalidad administrativa escrito en tiempos de pandemia (en prensa).
Bibliografía:
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