Opinión

Hacia una nueva mirada del Poder Judicial sobre los niños de padres encarcelados

12 de julio de 2021
Este artículo, además de comentar un criterio novedoso que implementamos en la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario (causas Fro 81010/2018/16/CA17; Fro 271/2020/1/CA1; y Fro 2749/2020/5/CA6, entre otras), tiene como objetivo intentar poner en agenda la necesidad de detenernos a observar a los “menores de edad, hijos de padres encarcelados”, no solo desde la perspectiva […]
Por Aníbal Pineda
Juez de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Este artículo, además de comentar un criterio novedoso que implementamos en la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario (causas Fro 81010/2018/16/CA17; Fro 271/2020/1/CA1; y Fro 2749/2020/5/CA6, entre otras), tiene como objetivo intentar poner en agenda la necesidad de detenernos a observar a los “menores de edad, hijos de padres encarcelados”, no solo desde la perspectiva del interés superior del niño, sino también desde la óptica del resto de la ciudadanía y de una política pública orientada a reducir el círculo vicioso de exclusión social, marginalidad, carencias de oportunidades y delito.

A su vez, busca repensar el rol del Poder Judicial como parte del Estado, en la participación de políticas públicas conjuntas.

La pregunta (formulada de forma provocativa con la intención de despertar el debate) sería: “¿que hacemos con los niños cuando encarcelamos a sus padres?”

El Estado, en sus distintos poderes, debe tener políticas públicas integrales, coherentes y no contradictorias. Por lo cual, si el Poder Judicial encarcela a padres que tienen niños y niñas a sus exclusivos cargos, no debe desentenderse de las consecuencias que esa medida genera a los menores.

Mal podemos dejar en prisión a una madre y no reparar e intentar reducir los efectos que ello fatalmente provoca en sus hijos, ya que no sólo violaríamos las obligaciones impuestas por la Convención sobre los Derechos del Niño suscripta por nuestro país, sino que además estaríamos aumentando de forma indirecta el problema de la exclusión social de niños, niñas y adolescentes, quienes ante el desamparo y vulnerabilidad aumentan sus probabilidades de incurrir en conductas disvaliosas.

Por otro lado, es por todos conocidos que existen supuestos en los que, por más que el condenado o condenada sea la única persona a cargo de sus hijos, no es posible hacer lugar a su detención domiciliaria o excarcelación, ya sea porque cometió delitos graves, por su peligrosidad o porque violó dicho instituto anteriormente. Otorgarle la libertad o prisión domiciliaria a ese perfil de condenado/a (o imputado/a) colisiona con el derecho de toda sociedad a perseguir y sancionar a quienes cometen delitos.

Este derecho colectivo se torna más imperativo ante el flagelo de narcotráfico y violencia extrema que padece nuestra sociedad y a los altísimos índices de reincidencia y de homicidios que existen, en especial en mi jurisdicción (Rosario) donde duplicamos -y hasta triplicamos en algunas ciudades- la media nacional de homicidios violentos. Esa violencia tiene como víctimas inmediatas a los vecinos de los barrios, quienes padecen la privación diaria de derechos elementales al esparcimiento, a trabajar, acceder al transporte público, disfrutar del espacio público, plazas, veredas, etc. Es un hecho notorio que de forma sistemática se producen tiroteos entre bandas rivales de los que son víctimas circunstanciales vecinos inocentes, niños y niñas que padecen balaceras en la calle o en inmediaciones de escuelas o centros deportivos barriales (ver fallos Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, causas Fro. 2712/2021/1/CA2, Fro 35649/2019/1/CA1 y Fro. 24244/2020/1/CA1).

“El respeto debido a la libertad individual -ha dicho la Corte- no puede excluir el legítimo derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas de precaución que sean necesarias no sólo para asegurar el éxito de la investigación sino también para garantizar, en casos graves, que no se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecución de la eventual condena por la incomparecencia del reo. Se trata, en definitiva de conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente (Fallos: 280:297), pues la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro (Fallos: 272:188)”.

No solo nos encontramos ante una colisión entre el derecho del niño y el de la sociedad, sino que también se torna necesario el análisis de la problemática desde la política pública. Necesitamos diseñar una salida superadora que permita reducir los índices de delitos que padece nuestra sociedad y atacar las causas que llevan a las personas a delinquir.

A menudo el juez tiene dos opciones: juzgar en el expediente sometido a su jurisdicción; o ir un poco más profundo e intentar resolver el conflicto que subyace y motiva la controversia judicial, para lo que se requiere una visión más amplia y sistémica. En la medida de lo posible, debemos intentar esta última opción, que absorbe a la primera.

El principio del interés superior del niño en cuanto a que se lo identifica como “la presencia materna en el hogar familiar” se encuentra relativizado en los propios instrumentos internacionales, y en cuanto a la detención domiciliaria, todos sabemos que la ley 24.660 establece que es facultativa y no automática.

Conforme las 100 “Reglas de Brasilia” los niños son personas en condición de vulnerabilidad, pero pensemos en la “extrema” situación de vulnerabilidad que significa tener a su madre (o a ambos padres) encarcelada. La realidad indica que cuando entran a prisión los progenitores, sus hijos quedan al cuidado de un pariente o amigo, que -en muchos casos- no tiene la posibilidad de garantizarles una vida digna.

Esta colisión de intereses individuales y colectivos le impone al Estado la obligación de poner especial atención en los derechos de esos menores de edad, quienes padecen las consecuencias del encarcelamiento de los mayores. El estado, en cumplimiento de un deber, al encarcelar a su padre a cargo, coloca a esos hijos en situación de extrema vulnerabilidad, por lo que tiene la obligación convencional de garantizarles una vida digna.

Por otra parte, si analizamos la cuestión con perspectiva, desde el punto de vista colectivo, de ninguna forma estaríamos resolviendo el conflicto ni beneficiando a la sociedad o a la lucha contra el delito, si no tomáramos medidas concretas para intentar que esos niños puedan tener las herramientas y oportunidades necesarias para vivir una vida digna y así evitar que en el futuro incurran en conductas reprochables penalmente. Si bien en todos los estamentos sociales se verifican actividades delictivas – motivadas por distintas causas-, es sabido que la exclusión social, la falta de contención, educación, alimentación, oportunidades, la marginalidad y la juventud, operan como co-causas que reducen la posibilidad de autodeterminarse libremente y no incurrir en un delito.

Esos hijos resultan perjudicados por la conjunción del delito cometido por su progenitor y del ejercicio del poder coercitivo del Estado. En algunas oportunidades, el ejercicio lícito y legítimo de una facultad por parte de la sociedad organizada, puede generar perjuicios a terceras personas y en ese caso se origina la obligación de prevenir mayores daños. En alguna medida, esos niños son también víctimas de esta situación que se les presenta como una fatalidad que va a condicionar gran parte de su desarrollo.

El principio de protección del interés superior de los menores implica que los organismos del Estado deben propender permanentemente y en todas las decisiones que impacten directa o indirectamente sobre menores, a elegir la alternativa que menos gravosa les resulte a ellos, buscando su máxima satisfacción integral y simultanea (conforme artículo 3 de la ley 26.061), su normal desarrollo social y cultural lo más ordenado posible, fomentando su crecimiento como individuos integrados a la sociedad y brindarles las oportunidades y herramientas necesarias para su inserción y para tener una vida digna y así lograr la mejor versión de ellos mismos.

El Poder Judicial, como parte del estado, debe participar de ciertas políticas públicas, dentro del ámbito de su competencia y sin violentar el deber de imparcialidad impuesto por la Constitución.

Medidas concretas en favor de estos niños, niñas y adolescentes.

Por todo esto, en nuestro tribunal de alzada, al momento de resolver el encarcelamiento de algunas personas, disponemos una serie de medidas destinadas a asegurar la contención, protección y desarrollo de sus hijos. Estas obligaciones las imponemos a organismos existentes en la órbita del Poder Ejecutivo, quienes deben informar trimestralmente la evolución de los niños y niñas y las asistencias efectivamente brindadas.

El objetivo buscado es que esas dependencias garanticen el interés superior del niño a través del abordaje interdisciplinario y que coordinen prestaciones efectivas a los menores, con los Ministerios de Educación, Salud y Desarrollo Social, o con los servicios locales de Promoción y Protección de los Derechos del Niño, Direcciones de la Niñez, Adolescencia, o con centros de salud u organizaciones barriales intermedias como centros comunitarios, iglesias, escuelas, merenderos, polideportivos o clubes barriales.

Las medidas dispuestas no significan de modo alguno separar al niño o niña de la custodia y guarda de sus familiares a cargo, sino imponer al Estado la obligación concreta de brindar una serie de herramientas para que puedan hacer una vida digna en el ámbito donde se encuentran.

Así, al momento de rechazar una detención domiciliaria de una madre o padre, en la misma resolución ordenamos:

A las Subsecretarías de Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia, que constaten que los menores continúan a cargo de un mayor responsable y realice un informe sobre las condiciones habitacionales, grupo familiar conviviente, estado de salud, higiene, educación, contención afectiva y demás aspectos que resulten útiles para comprender acabadamente la situación real de los niños y niñas.

Asimismo, ordenamos garantizar efectivamente las comidas diarias, el goce de los derechos a la salud, educación y esparcimiento, y brindar contención a esos niños. Esa obligación judicial impuesta debe cumplirse a través equipos interdisciplinarios propios del Poder Ejecutivo o de otras instituciones, públicas o privadas, que funcionen en cercanías del domicilio del menor y que garanticen las prestaciones efectivas. El organismo obligado debe coordinar y articular con ellos el trabajo diario.

También deberían asegurar al niño el traslado y visita frecuente a las unidades de detención donde cumplen condenas sus padres. Resulta determinante que los menores reciban asistencia psicológica y social para transcurrir esta instancia crítica de sus vidas.

Se requieren informes a las escuelas a la que asisten los niños, a fin de verificar si concurren de manera regular, y su evolución. Asimismo, se los obliga a corroborar que se cumpla con el plan de vacunación de esos niños. Estas medidas exigen el consentimiento previo de los padres encarcelados o del familiar que haya quedado a cargo de la custodia de los menores, y no deben significar de ningún modo sacar al niño de su ambiente o barrio, ni quitarle la guarda o la custodia a la persona a cargo.

Resulta primordial para estos fines la comunicación y coordinación constante entre el Poder Judicial y el Ejecutivo, por lo cual el ideal indicaría  crear una dependencia específica en la órbita de este último, que trabaje de forma coordinada con los Jueces, para que una vez que estos imponen la prisión de los padres, puedan informar de “forma urgente” el lugar y la persona que quedó a cargo de sus hijos (habitualmente familiares o amigos del detenido), y ordenar el cumplimiento obligatorio inmediato de las medidas enunciadas.

Entendemos que ésta es la forma de conciliar -en algunos casos- el interés superior de los niños, niñas y adolescentes con el derecho de la sociedad a sancionar a quienes cometen delitos, además de darles mayores herramientas a esos hijos para intentar reducir el círculo vicioso de exclusión social, marginalidad, carencias de oportunidades y delito.

Juez de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario